El pasado 2 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, declaró en su Recurso nº 235/2016 la nulidad de un Convenio Público que obligaba al nuevo licitador a heredar trabajadores.
Este hecho, ha desatado polémica entre distintas jurisdicciones, en su mayoría social y contencioso-administrativa, por la implicación de ambas en materia de subrogación de trabajadores involucrados en licitaciones públicas.
En materia laboral, hay una predisposición a que la subrogación de los trabajadores venga impuesta en los Pliegos que han de regir la contratación. Sin embargo, en materia pública o contencioso-administrativa, la doctrina tiende a considerar que la subrogación de personal es una cuestión que corresponde al ámbito laboral y por ello no es necesario ni obligatorio establecer obligaciones autónomas en los pliegos.
En la mencionada Resolución, se debate sobre si procede, o no, la anulación de la condición de subrogación del personal que exige el pliego de cláusulas administrativas o el expediente de contratación, al no estar tal condición en el Convenio Colectivo de aplicación, no existir motivación objetiva y suponer una desventaja a la hora de licitar para las empresas interesadas respecto de la que fue adjudicataria del anterior expediente.
En definitiva, se trata de un examen de la legalidad del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) en lo referente a la obligación de subrogación de los trabajadores.
A lo largo de las argumentaciones del Tribunal, hay que reseñar el hincapié en cuanto a los tres tipos de subrogaciones, que se han ido asentando jurisprudencialmente en diversas Resoluciones. Éstas son:
- Subrogación legal, la recogida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
- Subrogación convencional, considerada la única vía por la que se puede operar una subrogación obligatoria, ya que se apoya en la premisa de que no existe sucesión empresarial en los supuestos de sucesiones de contratas administrativas. Por ello, solo quedaría ésta vía cuando así lo establezca la norma sectorial contenida en el convenio colectivo de aplicación.
- Subrogación contractual, condicionada a la aceptación de los trabajadores afectados.
De todo lo anterior se extrae que, en el ámbito laboral, si bien existe una obligación legal de subrogar a los trabajadores en los supuestos de sucesión empresarial, ello no implica necesariamente que cada vez que se produzca un cambio de adjudicatario en la prestación de un servicio contratado por la Administración nos hallemos ante un supuesto de subrogación como el que se debate.
En apoyo a ésta línea, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y otros Órganos encargados de Resoluciones con esta casuística, estiman que “no es preciso que la obligación de subrogar a los trabajadores del servicio anterior estuviera recogida con carácter general en los pliegos, puesto que dicha obligación no deriva de los pliegos, sino del régimen jurídico laboral aplicable a las relaciones existentes entre los empleadores y empleados, de manera que, a sensu contrario, si procediera legalmente la subrogación de trabajadores, ninguna virtualidad tendría desde la óptica del derecho de los trabajadores y la correlativa obligación del empleador, que se estableciera lo contrario en los pliegos”.
Finalmente, y tras una exposición detallada de los distintos puntos de vista de los Tribunales y de Resoluciones que han marcado un antes y un después en este aspecto, este Tribunal consideró que “no es posible establecer en los pliegos la obligación de subrogación del personal que viniera desempeñando las labores objeto del contrato a licitar, por lo que debe anularse el pliego y correlativamente la licitación debiendo convocarse una nueva, no siendo posible únicamente tener la cláusula por no puesta, en tanto en cuanto al modificarse las condiciones de la prestación, las ofertas efectuadas no responden a los costes reales del contrato”.
A todo lo expuesto anteriormente, hay que añadir el elevado coste real del contrato, pues existe controversia respecto a la estimación del mismo para las pequeñas y medianas empresas. Los costes derivados de la subrogación suponen un aumento del gasto de personal y una gran incertidumbre en cuanto a la posibilidad de afrontar tales gastos, por lo que se hace necesaria la regulación, o en última instancia anulación, de este tipo de subrogación para que las empresas con menos trabajadores no se encuentren en una situación de indefensión con resto a aquellas con mayores medios tanto técnicos como económicos.
Arrabe Integra, S.L.
Departamento Jurídico